1.
La Sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea cd UX del 16/07/2020
2.
L'Istituto del Giudice Ausiliario di Corte di Appello
3.
Illegittimità
Costituzionale dell'art. 72 e Fondatezza dell'Azione verso lo Stato
4.
Riforma della Magistratura Onoraria e Revisione dell'Art. 106 Cost.
1.
La Sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea cd UX del 16/07/2020
La sentenza
CGUE cd UX del 16/07/2020
riguarda una giudice di pace, che aveva svolto attività giudiziaria a tempo pieno dal 2001.
Un lavoro di questo tipo assume la connotazione propria del lavoro di pubblico impiego. Si pone quindi il tema dei diritti dei lavoratori;
previdenza, ferie, maternità, stipendio adeguato alle mansioni, in special modo prima dell'entrata in vigore del D. Lgs. n. 116/2017.
Mentre per quanto riguarda il riconoscimento di tali diritti la Corte europea censura la lacuna della legislazione italiana, altrettanto
non può affermarsi per un ipotetico diritto alla stabilizzazione.
La sentenza non considera l'art.
106 Cost. una norma contraria ai principii del diritto comunitario,
laddove prevede che le nomine dei magistrati abbiano luogo esclusivamente attraverso un determinato tipo di concorso. Nel corso della
motivazione, incentrata sulla possibile equiparazione del trattamento del lavoro a tempo determinato, appunto quello del giudice di pace,
a quello del giudice ordinario, rinvia al giudice di merito il compito di valutare la complessità delle cause assegnate ai giudici di pace
rispetto a quelle assegnate ai giudici ordinari e di tener conto del fatto che solo questi ultimi possono far parte stabilmente dei
collegi; con ciò lasciando intendere che è giustificato un più elevato trattamento stipendiale nel caso dei giudici ordinari.
Il giudice onorario può intentare azione per ottenere le differenze retributive e le altre tutele, ma non per essere assunto a
tempo indeterminato.
Le sentenze, in merito alla questione in oggetto, riconoscono sì le differenze retributive, ma nessuna di esse assegna al giudice
onorario lo status di giudice ordinario, nel senso di considerarlo, come quest'ultimo, titolare di un rapporto di lavoro a tempo
indeterminato.
Un altro passaggio importante della sentenza sta nel rimettere al giudice del rinvio la valutazione della qualificazione del lavoro del
giudice onorario come lavoro subordinato o autonomo. È questo il punto che più da vicino riguarda i giudici ausiliari di corte di appello.
Tra i giudici ausiliari alcuni hanno impostato la relativa attività come lavoro subordinato, in quanto tale assimilabile a quello degli altri
giudici onorari, altri come lavoro autonomo.
Ciò appare irrilevante alla luce dei seguenti argomenti.
2.
L'Istituto del Giudice Ausiliario di Corte di Appello
Nel loro insieme le undici norme, che hanno istituito la figura del giudice ausiliario,
dall'art. 62 all'art. 72 del DL n. 69/2013,
convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, che regolamentano l'istituto del giudice ausiliario, prevedono
che l'attività giudiziaria prestata dal medesimo non sia esclusiva. Invero, nella nomina è preferito l'avvocato, il quale a parità
di titoli con gli altri candidati abbia un'età inferiore. Coerentemente, anche con la finalità deflattiva dell'istituto, l'articolo 72
prevede l'attribuzione di un'indennità onnicomprensiva di duecento euro per ogni provvedimento che definisce il processo, che l'indennità
annua complessiva non possa superare la somma di ventimila euro e che sulla stessa non siano dovuti contributi previdenziali.
Se il termine "indennità" può avere un significato nel caso in cui il prestatore d'opera, magistrato, avvocato, notaio o professore
universitario, sia in quiescenza, nel caso, ben più frequente, dell''avvocato in attività, il termine indennità va sostituito
con quello di compenso.
3.
Illegittimità Costituzionale dell'art. 72 e Fondatezza dell'Azione verso lo Stato
L'impugnazione davanti alla Corte Costituzionale dell'articolo 72 appare fondata, in quanto il corrispettivo ivi previsto è: a) discriminatorio
rispetto agli stessi avvocati che svolgano altre attività, come quella similare di arbitro, al quale la tariffa degli avvocati, stabilita dal
DM n. 55/2014 destina un compenso molto superiore; b) non proporzionato alla quantità e qualità del lavoro. Sotto il primo profilo esso è contrario
all'art. 3 della Costituzione. Sotto il secondo profilo tale norma appare contraria all'art. 36 Cost.; si rileva che l'art. 13 bis comma II
della legge n. 247/2012 (ordinamento
forense), nel giudicare iniquo il compenso dell'avvocato, quando non sia proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto,
dimostra che il legislatore considera applicabile il parametro dell'articolo 36 della Costituzione anche agli avvocati, quindi più in
generale ai lavoratori autonomi. Si può affermare allora che il legislatore considera tale norma generale, non limitata cioè alla categoria
dei lavoratori subordinati.
Più complicato appare sostenere che il legislatore non possa stabilire che gli avvocati o altri lavoratori, che facciano i giudici onorari,
debbano essere retribuiti a provvedimento, e che sul loro trattamento non siano dovuti i contributi previdenziali. La ricerca del
parametro costituzionale violato dal legislatore in questo caso non è agevole. Il fatto che gli avvocati, in base al proprio statuto
libero-professionale, ricevano il compenso a incarico, anche mediante convenzione, e siano iscritti alla cassa forense, alla quale
dichiarano anche le indennità ricevute come giudici onorari, rende contraddittoria la pretesa di avere una retribuzione fissa e un'altra
copertura previdenziale.
Se sono corrette le osservazioni che precedono, appare fondata un'azione contro lo Stato per ricevere le differenze retributive.
Tale azione non può essere esemplata sul modello dell'azione del giudice onorario classico. Si tratta di una causa nuova, fondata su
diverse basi. Incidentalmente va posta la questione di legittimità costituzionale dell'art. 72, per contrarietà agli artt. 3 e 36 della
Costituzione; se non si rimuove questa norma, il ricorso è infondato in origine.
4.
Riforma della Magistratura Onoraria e Revisione dell'Art. 106 Cost.
Consustanziale a questa azione giudiziaria e ugualmente finalizzata a riscattare la dignità dei giudici ausiliari, sebbene con
finalità più ampie, è la battaglia per una vera riforma della magistratura onoraria.
Tale riforma deve fondarsi su un concetto elevato, non può muovere solo dalle esigenze pratiche di abbattere l'arretrato civile o penale
ed evitare che i magistrati onorari, sulla base della giurisprudenza europea, facciano causa per vedere riconosciuti i loro diritti. Il
concetto è quello di garantire la libertà nell'ambito della formazione del pensiero giurisprudenziale. Posto che storicamente il
magistrato onorario è, tranne poche eccezioni, un avvocato prestato alla giustizia, mediante il suo apporto la giurisprudenza ne sussume
il punto di vista. Ciò che contraddistingue questo punto di vista è l'attività libero-professionale, vale a dire che nella giurisprudenza
il giudice onorario immette prassi e regole che attinge al suo bagaglio professionale di avvocato. Quando è giudice onorario, l'avvocato
è chiamato, pubblicando sentenze, a contribuire alla formazione della giurisprudenza. Ma tale contributo viene dato dall'avvocato anche
svolgendo meramente la sua professione; le sentenze dei giudici professionali non sono altro in buona sostanza che il recepimento delle
difese degli avvocati. In altri termini l'essenza del magistrato onorario sta proprio nell'essere estraneo al sistema amministrativo
giustizia, nel non rinunciare, durante lo svolgimento della carica, allo statuto libero-professionale.
Sul piano concreto, il contributo della magistratura onoraria si estrinseca nel valorizzare la giustizia di merito, nel trasformare il
paradigma regola-fatto in quello fatto-regola, dove assumono più importanza l'esperienza, la capacità di discernimento e valutazione degli
elementi di fatto, dove la giurisprudenza di legittimità viene ricollocata nella posizione che le compete, che è quella di fare da sfondo
alle sentenze, non già di deciderle, dove l'equità viene riportata al centro del diritto, piuttosto che essere relegata nella sfera del
diritto sostanziale, in quanto tale contrapposto a quello formale.
L'istituto del giudice ausiliario ha introdotto un tipo di giudice onorario più compatibile con lo statuto libero-professionale.
La figura del giudice onorario classico,
per il tipo di impegno che richiede, in pratica quotidiano, tende all'assimilazione al giudice professionale e giocoforza alla sottoposizione
a quest'ultimo. Il giudice professionale è entrato nei ranghi degli impiegati dello Stato mediante concorso, secondo la regola dell'art. 106 C
ost. comma I, perciò appare legittimo che il giudice onorario, inserito nell'ufficio per il processo, abbia il compito di coadiuvare il
giudice professionale.
La Corte Costituzionale ha colto la valenza dell'istituto del giudice ausiliario sul piano dell'apporto giurisprudenziale, affermando al punto
13 della
sentenza n. 41 del 17/03/2021
,
che "Il Costituente non ha, però, previsto in termini assoluti l’esclusività dell’esercizio della
giurisdizione in capo alla magistratura nominata a seguito di pubblico concorso" e sconfessando così i timori per la paventata "giustizia
parallela", espressi nell'ordinanza di rimessione della Corte di cassazione.
Nella delibera del 13/10/2021 il CSM individua un tratto distintivo tra la figura del giudice onorario di tribunale e quella dell'omologo di
corte di appello, quando afferma che il primo deve fare parte dell'ufficio per il processo, laddove il secondo "può" farne parte.
Questa disposizione è contraria alla lettera della legge, laddove all'art. 16 octies del DL n. 179/2012 afferma che “fanno parte”
dell'ufficio per il processo costituito presso le corti di appello i giudici ausiliari di cui agli articoli 62 e seguenti del DL n. 69/2013,
dunque non “possono”.
L'ufficio per il processo è stato istituito dal DL n. 90/2014, il quale ha introdotto l'art. 16 octies al DL n. 179/2012. Il comma I di tale
norma recita: "Al fine di garantire la ragionevole durata del processo, attraverso l'innovazione dei modelli organizzativi ed assicurando un
piu' efficiente impiego delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione sono costituite, presso le corti di appello e i tribunali
ordinari, strutture organizzative denominate 'ufficio per il processo', mediante l'impiego del personale di cancelleria e di coloro che
svolgono, presso i predetti uffici, il tirocinio formativo a norma dell'articolo 73 del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito,
con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, o la formazione professionale dei laureati a norma dell'articolo 37, comma 5,
del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111. Fanno altresi'
parte dell'ufficio per il processo costituito presso le corti di appello i giudici ausiliari di cui agli articoli 62 e seguenti
del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, e dell'ufficio per
il processo costituito presso i tribunali, i giudici onorari di tribunale di cui agli articoli 42 ter e seguenti del regio decreto
30 gennaio 1941, n. 12.".
Non è scritto in quest'ultima disposizione il "fine" di coadiuvare il giudice professionale.
Questo fine viene scritto nell'art. 10, comma X del D. Lgs. n. 116/2017, ossia nella riforma della magistratura onoraria, secondo cui:
"Il giudice onorario di pace coadiuva il giudice professionale a supporto del quale la struttura organizzativa e' assegnata e, sotto la
direzione e il coordinamento del giudice professionale, compie, anche per i procedimenti nei quali il tribunale giudica in
composizione collegiale, tutti gli atti preparatori utili per l'esercizio della funzione giurisdizionale da parte del
giudice professionale, provvedendo, in particolare, allo studio dei fascicoli, all'approfondimento giurisprudenziale e
dottrinale ed alla predisposizione delle minute dei provvedimenti. Il giudice onorario puo' assistere alla camera di consiglio".
Il giudice ausiliario non è soggetto a questa norma, bensì a quella prevista dagli artt.
62 e seguenti del DL n. 69/2013, che benché dichiarata incostituzionale, è comunque costituzionale fino al 31/10/2025, ciò in base alla
stessa sentenza n.
41/2021. Ciò significa che il giudice ausiliario non è sottoposto al giudice professionale, ma esercita la funzione giurisdizionale su un
piano di parità con il medesimo. Sebbene nella prassi questa regola non trovi piena applicazione, essa è sancita dalla legge; il contrasto
tra prassi e legge può determinare un conflitto tra giudice ausiliario e giudice impiegato, per la cui risoluzione il primo non appare munito
di alcuna tutela.
Occorre affermare che non esiste una giustizia di serie A, quella dei giudici professionali, ed una di serie B, quella dei giudici onorari,
perché la funzione giurisdizionale può essere esercitata con pari titolo dagli uni e dagli altri; la differenza sta nello statuto, che in
un caso è quello degli impiegati dello Stato e nell'altro quello libero-professionale. Quest'ultimo statuto prevede libertà, indipendenza
e autonomia dell'avvocato, anche dal giudice quindi, nello svolgimento dell'attività professionale di consulenza legale, nella quale
rientrano certamente, nel caso in cui l'avvocato sia giudice onorario, lo studio dei fascicoli, la formazione del convincimento ed infine
la redazione delle sentenze. In altri termini l'avvocato non sospende il proprio statuto libero-professionale quando è giudice onorario, e
d'altra parte un giudice onorario non può pretendere la parità di funzione giurisdizionale, se rinuncia al proprio statuto professionale,
l'unico che può garantirgli libertà, indipendenza e autonomia.
Solo su queste basi può essere impostata una seria riforma della magistratura onoraria, per giungere infine alla revisione dell'art. 106
Cost., laddove enuncia il principio che i giudici onorari possano essere nominati per le singole funzioni. I giudici onorari devono essere
nominati con parità di funzione giurisdizionale. Va esclusa ogni differenza di materia ed abrogato ogni tipo di impedimento a partecipare
ai collegi; ciò è nell'interesse dei cittadini ad avere una giustizia equa e tempestiva. Viceversa non potrà essere risolto il problema della
magistratura onoraria, la quale regge il peso della giustizia italiana da oltre 150 anni e per tutta risposta è
considerata giustizia di serie B, ricevendo un trattamento economico del tutto inadeguato.
I giudici onorari siano scelti tra gli avvocati dai giudici impiegati, in base agli stessi criteri con i quali sono stati selezionati i
giudici ausiliari, siano eliminate tutte
le distinzioni tra le materie giuridiche, rivelatesi arbitrarie, in quanto fondate su criteri vaghi, sia resa
veramente compatibile l'attività di giudice onorario con quella libero-professionale, chiamando tutti gli avvocati di prestigio, compresi
coloro che hanno svolto con merito l'attività di giudice onorario, a scrivere le sentenze, per poter continuare così a dare un apporto
fondamentale alla giurisprudenza e risollevare le sorti della giustizia italiana.
Napoli, 17 marzo 2023 - ultima modifica: 18 maggio 2023
